Utgivelser av Samfunnsøkonomene

Du kan begrense utvalget til høyre

Samfunnsøkonomen nr 1 2011Tilbake til artikkeloversikt

Konkurranseloven – forbud og/eller inngrep

EGILBAKKETidligere konkurransedirektør

KONKURRANSELOVEN AV 1993

Den konkurranselov som i 1994 avløste Prisloven hadde to viktige forbudsbestemmelser: Forbudet mot priskarteller (horisontalt prissamarbeid) og forbudet mot leverandørreguleringer (fastsetting av videreforhandleres priser). Dessuten hadde loven to inngrepsbestemmelser:

Adgang for myndighetene til å gripe inn mot fusjoner eller bedriftsovertak og for øvrig en generell inngrepsadgang mot vilkår, avtaler og handlinger dersom tilsynet finner at disse har til formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål.

Utvalget som la frem lovforslaget (NOU 1991:27), hadde inngående drøftet hvor omfattende lovens forbudsbestemmelser burde være og hvordan de burde utformes. Man måtte se i øynene at om en vedtok noen enkle per se forbudsbestemmelse, ville disse også kunne ramme virksomhet som ikke hadde slike skadelige virkninger. Det ble følgelig erkjent at forbudsbestemmelsene måtte reserveres for adferd som i overveiende grad hadde slike skadelige virkninger. Alternativet var å foreslå lovbestemmelser som sa at all virksomhet som skadet konkurransen var ulovlig (men ikke ulovlig dersom det man gjorde, ikke skadet konkurransen). Slike bestemmelser kunne virke hensiktsmessige ut fra økonomisk teori, men ville ikke være til leve med for domstolene.

Det var klart at lovforslaget og den vedtatte lov av 1993 på mange måter avvek fra EUs konkuranselovgivning, med dens langt mer omfattende forbudsbestemmelser. Dette forhold ble inngående drøftet i lovutvalgets forslag.

KONKURRANSELOVEN AV 2004

I 2004 ble den opprinnelige konkurranselov endret på flere punkter. Den viktigste endringen var at det ble innført et nytt forbud mot misbruk av dominerende stilling. I motsetning til den da gjeldende inngrepsadgang, som innebar at myndighetene kunne pålegge en bedrift å endre sin adferd, ville den nye bestemmelse innebære at dersom den ble overtrådt, så kunne Konkurransetilsynet ilegge vedkommende bedrift et betydelig overtredelsesgebyr i tillegg til å pålegge den å endre sin adferd. Denne lovendring ble både av Konkurransetilsynet og av mange andre, av flere grunner, ansett som en stor forbedring. Bestemmelsen ville, mente man, virke avskrekkende og derved ved sin blotte eksistens forbedre konkurransen. Den var også i samsvar med gjeldende EU-rett.

Jeg var i tvil om dette resonnementets holdbarhet. Tvilen var begrunnet med de vansker som uvegerlig ville oppstå hvis Konkurransetilsynet ønsket å ta bestemmelsen i bruk og å ilegge den overtredende bedrift et betydelig overtredelsegebyr. Dette ville avstedkomme forsvarstiltak fra bedriftens side. Den ville engasjere økonomisk og juridisk ekspertise som mot god betaling ville stå til rådighet, og gjøre sitt beste for å vise at den ikke var dominerende og at den heller på noen måte kunne anses å ha misbrukt sin markedmakt. Det kan virke som om den såkalte Tinesaken bekrefter denne skepsis.

TINESAKEN

I 2007 påla Konkurransetilsynet Tine et overtredelsesgebyr på 45 millioner kroner for å ha brutt lovens § 11 om forbud mot misbruk av dominerende stilling (markedsmakt) og lovens § 10 som forbyr inngåelse av konkurranseregulerende avtaler. Tines handlinger hadde, etter Konkurransetilsynets vurdering, medført at Tines viktigste norske konkurrent, Synnøve Finden, helt eller delvis ble utestengt fra markedet.

Tine ble frifunnet i Tingretten. Lagmannsretten kom til at Tine var skyldig i brudd på § 11 men frifant Tine for brudd på § 10. Begge parter har anket saken inn til Høyesterett. Det er pr. i dag ikke klart hvorvidt Høyesterett vil behandle ankene og selvsagt ikke kjent hvordan Høyesterett vil stille seg til saken realiteter, om den skulle behandle dem.

I siste nummer av Samfunnsøkonomen (nr.9, 2010), har to fremragende økonomer (professorene Tommy Staahl Gabrielsen og Nils-Henrik Mørch von der Fehr) analysert enkelte av sakens teoretiske problemer, i første rekke metodene for å avgjøre hvorvidt et firma har en dominerende posisjon, det vil si markedsmakt, og på hvilket grunnlag det kan sies at det har misbrukt sin dominerende posisjon. (Dessuten har en tredje fremragende økonom, professor Lars Sørgard, en artikkel om analyse av fusjoner og oppkjøp, som er relevant til de første artiklene) Det vil være ganske galt å hevde at disse artiklene og den analyse de gjør rede for er enkle og lette å forstå. Så vidt jeg kan se kommer de også til noe avvikende konklusjoner med hensyn til hvordan Tines handlinger bør vurderes. Et viktig punkt for begge forfatterne er det såkalte Cellophane Fallacy-problemet, som oppstår når en dominerende bedrift har utnyttet sin markedsmakt ved å ta høye priser. Dersom den da forsøker å sette enda høyere priser, vil avtakerne skifte til andre produkter som fremstår som substitutter på grunn av de høye prisene, men som altså ikke har hindret den dominerende bedriften i å utøve markedsmakt. Det ville derfor være en feilslutning om disse substituttproduktene ble inkludert i det relevante produktmarked. The Fallacy ligger altså i at utnyttelse av markedsmakt fører til et bredere marked, og at en derfor feilaktig tror at bedriften ikke har markedsmakt.

HVA NÅ?

Uansett hvilket utfall Tinesaken får, synes det rimelig på nytt å overveie hvorvidt lovendringen av 2004, som medførte at misbruk av dominerende posisjon ble en straffebelagt handling, var en hensiktsmessig lovendring. Man må innse at det å fastslå hvorvidt en bedrift har en dominerende posisjon, er et vanskelig spørsmål å ta stilling til, både for økonomer og kanskje enda mer for jurister. Og spørsmålet om bedriften i tilfelle har «misbrukt» sin dominerende posisjon, er enda vanskeligere. En stor bedrifts handlinger vil alltid kunne skape vansker for dens konkurrenter, men hva ligger i å «misbruke » sin dominans?

Et argument for lovendringen i 2004 var at den brakte vår lovgivning i harmoni med EF-retten. Det er riktig nok. Men konkurransemyndigheten i EU har en «fordel» vi ikke har: Den er, som hos oss, både etterforsker, saksbehandler og påtalemyndighet, men i tillegg også i realiteten dommer i samme sak. Riktignok kan EUs kjennelse bringes inn for EU-domstolen, og denne skal vurdere sakens realiteter, men man kan ha en følelse av at Domstolen i første rekke sjekker hvorvidt EU har opptrådt i samsvar med sine egne lover og regler, og vanligvis ikke etterprøver EUs markedsog velferdsanalyser. I Norge vil domstolene måtte ta stilling til disse svært kompliserte analysene og med divergerende påstander fra partene med hensyn til hvordan virkeligheten er å oppfatte i forhold til teorien. Det er liten grunn til å misunne dem deres oppgave.

Det bør overveies å gå tilbake til den lovbestemmelse som gjaldt tidligere, som ga konkurransemyndighetene adgang til å gripe inn mot adferd som ble ansett å skade konkurransen. Det var da ikke spørsmål om straff, men om å pålegge vedkommende bedrift å endre sin adferd. Slike vedtak kunne også ankes, men i første omgang til departementet. I motsetning til domstolene, som vil få en straffesak om misbruk av dominerende posisjon en sjelden gang, hadde departementet bred erfaring og kompetanse til å avgjøre anker over inngrepsvedtak.

Spørsmålet er om en slik endring tilbake til tidligere lovformulering, vil føre til mer eller mindre konkurranse i markedet. Jeg er tilbøyelig til å tro at graden av virksom konkurranse i markedet i det store og hele er avhengig av ganske andre forhold enn hvorvidt nåværende lovs § 11 blir beholdt eller ikke (langt viktigere er at politikken generelt endres slik at man ikke opprettholder eneretter og privilegier på forskjellige næringsområder). En slik endring vil medføre et mindre marked for prosesskompetente jurister og for økonomiske partsanalyser. Jeg vil anse det som en fordel, men de som lever av konflikter vil kanskje mene noe annet.